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jueves, 15 de marzo de 2012

Y luego que no digan que no se les aviso.

Escrito a la "Comisión Sinde-Wert" recordando las responsabilidades penales previstas para los delitos de prevaricación

15.03.2012
AL MINISTERIO DE CULTURA
COMISIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL (SECCIÓN SEGUNDA)

David Bravo Bueno, con DNI nº 28799689-D y domicilio a efectos de notificaciones en Avda. de la Constitución nº26, 4ª planta (41001, Sevilla), ante ese Ministerio comparece y, como mejor proceda en Derecho, dice:
1.- Que el pasado 1 de Marzo de 2012 entró en vigor el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, y, a los efectos que aquí interesan, de su sección segunda.
2.- La Sección Segunda tiene como funciones la “salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información” y tendrá la facultad de ordenar la retirada de contenidos o cese de servicios cuando considere que estos vulneran tales derechos.
3.- Por declaraciones en los medios de comunicación por parte de los impulsores de esta reforma y, en ocasiones, de ese mismo Ministerio, se puede concluir que el motivo del nacimiento de este procedimiento y la Sección Segunda es el de facilitar a los titulares de derechos la retirada de contenidos o el cierre de las conocidas como páginas de enlaces. La actividad de estas webs consiste en la de ofrecer enlaces a archivos que miles de ciudadanos intercambian entre sí utilizando ciertos programas informáticos o que han alojado previamente en algún servicio de almacenamiento de archivos. Es importante subrayar que estas páginas no tienen más contenido que los enlaces referidos y que carecen de archivo alguno, encontrándose éstos en los discos duros de los ordenadores personales de aquellos usuarios que han decidido compartirlos o en servicios de almacenamiento a los que estos mismos usuarios los suben con el mismo propósito.
4.- La actividad de este tipo de webs ya ha sido analizada tanto en los juzgados del orden penal como el civil, concluyendo de forma homogénea la inexistencia tanto de ilícito penal como civil al concluir que la actividad de estas webs no supone un acto de comunicación pública por únicamente enlazar archivos que se encuentran alojados en otros sitios de la red. Es importante subrayar que las resoluciones dictadas en vía penal que declaran que estas webs no comunican públicamente obras intelectuales deja huérfana la posibilidad de concluir que esa misma actividad sea un ilícito civil puesto que el requisito de comunicación pública no autorizada es también exigido en ese orden, tal y como evidenciaron las sentencias dictadas en ese vía.
5.- Que un enlace no constituye un acto de explotación de derechos de propiedad intelectual (reproducción o comunicación pública) y que, por tanto, no puede suponer una infracción, lo han ratificado las siguientes resoluciones judiciales:
  • Auto del Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, de fecha 7 de marzo de 2003, en Diligencias Previas número 827/02, en el caso ajoderse.com.
  • Sentencia de 22 de diciembre de 2005 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el caso todocaratulas.es.
  • Auto de fecha 18 de junio de 2008 de la Sección 2ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, resolviendo la resolución de la Apelación penal nº 534/07 en la que la parte contraria recurría el auto denegatorio de medidas cautelares de fecha 20 de diciembre de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid en el caso sharemula.com.
  • Auto de fecha 11 de septiembre de 2008 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, también en el caso sharemula.com.
  • Auto de fecha 6 de mayo de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, en el caso agujero.com.
  • Auto de fecha 11 de mayo de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona, en el caso indice-web.com.
  • Auto de fecha 27 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid en el caso cvdgo.com.
  • Auto de fecha 17 de junio de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy, en el caso de la web naiadadonkey.com.
  • Auto de fecha 13 de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Moguer (Huelva), en los casos de las webs etmusica.com y elitemula.com.
  • Auto de fecha 13 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Huelva, en los casos etmusica.com y elitemula.com.
  • Auto de fecha 2 de marzo de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, en el caso de la web indicedonkey.com.
  • Auto de fecha 12 de abril de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander, en el caso cinegratis.net.
  • Auto de fecha 27 de abril de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, en el caso rojadirecta.com.
  • Auto de fecha 3 de noviembre de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, en el caso TVMIX.net
  • Auto de 15 de Octubre de 2009 de la Audiencia Provincial de León, en el caso emule24horas
  • Auto de 15 de Marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el caso eDonkeyMania
  • Auto de fecha 3 de febrero de 2012 de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, en el caso cinetube.es.
Particularmente contundente es la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de fecha 7 de julio de 2011, en la que se manifiesta que:
“[…] Es cierta, pues, en esencia, la afirmación de la parte apelada de que -no discutido que el demandado administra una web de enlaces, sin alojar obra alguna- el litigio quedaría limitado a una cuestión estrictamente jurídica: si enlazar una obra que el demandado no aloja puede suponer una infracción de derechos de propiedad intelectual y, en concreto, si puede suponer copia o comunicación pública, en la modalidad de puesta a disposición, de dicha copia. Ello, obviamente, dentro de los términos -alegaciones y pruebas- en que ha sido planteado por las partes este concreto litigio.
4. […] Atendidos los anteriores datos fácticos, no desvirtuados, debemos mantener las consideraciones expuestas en la sentencia de esta Sección 15, de 24 de febrero de 2011, en relación, concretamente, con los enlaces a contenidos la red P2P, en un caso de la misma naturaleza.
En una red de archivos compartidos P2P, quien dispone de un archivo musical o de una película y lo introduce en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede tener acceso mediante un programa cliente P2P, además de llevar a cabo un acto de reproducción no amparado por la excepción del artículo 31.2 LPI , pues no cabría hablar de un uso privado, está poniendo estos archivos a disposición del público y, por ello, realiza un acto de comunicación pública previsto en el artículo 20.2.i) LPI . Pero el titular de la página web que facilita el enlace, además de la previa selección de los archivos, aunque contribuye indirectamente a esta infracción de los derechos de propiedad intelectual afectados por la comunicación pública, no lleva a cabo directamente estos actos. No realiza ninguna reproducción, ya que se limita a suministrar el link, a ofrecer un enlace, a través del cual, eso sí, se podrá llevar a cabo un posterior acto de comunicación pública del archivo compartido. El ofrecimiento del enlace no supone un acto de disposición del archivo, razón por la cual no cabe hablar de la "puesta a disposición" en que consiste la actividad tipificada en la letra i) del artículo 20.2 LPI , como acto de comunicación pública. La puesta a disposición tiene lugar en los ordenadores de los usuarios donde se halla la obra y desde donde se puede descargar a través de programas cliente P2P. Son, por tanto, estos usuarios quienes realizan la puesta a disposición.
Cuando un usuario acude a la página de enlaces y pulsa en un link, se ejecuta el programa cliente que ese usuario tiene instalado en su ordenador (p. e. eMule) y se inicia la descarga del archivo desde los ordenadores donde la obra se halla puesta a disposición. En esa descarga, los datos no pasan por el servidor donde se aloja el sitio web de enlaces, de modo que el usuario que descarga no recibe los datos (la obra) a través del sitio de enlaces, sino directamente desde los ordenadores que alojan ese archivo. No hay, pues, ni siquiera una participación en la transmisión que pudiera entenderse como una suerte de retransmisión.
Por lo expuesto, compartimos también, en el caso en examen, las conclusiones de la sentencia impugnada (fundamento de derecho tercero), de que el sitio web índice-web.com ofrece exclusivamente enlaces para descargas en redes P2P -u otros sitios web-, sin almacenar ningún tipo de contenidos audiovisuales y sin intervenir en las transmisiones realizadas en las redes P2P, y de que, teniendo en cuenta el concepto legal de reproducción (entendemos que a ese concepto se refiere la sentencia, aunque, por mero error, habla de distribución, que no se invocó en la demanda) y de comunicación pública, puede decirse que la labor de enlazar sin intervenir en la descarga no entra dentro del núcleo de lo que constituye reproducción (del artículo 18 LPI, "se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación y la obtención de copias de todo o de parte de ella") ni comunicación pública, ésta última, en la modalidad concreta denunciada en la demanda, del artículo 20.2.i) LPI, según el cual son actos de comunicación pública " la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija ". El sitio web del demandado facilita u orienta a los usuarios de Internet la búsqueda de obras que luego van a ser objeto de intercambio a través de las redes P2P, pero en nuestro derecho ese favorecimiento no constituye ni reproducción ni puesta a disposición de la obra.
La anterior conclusión, que la sentencia impugnada desarrolla extensamente en relación con los enlaces a las redes P2P, en correspondencia a la especial atención dedicada a lo largo del proceso -desde la contestación a la demanda- a tales enlaces, el Sr. magistrado la hace extensiva, por razones idénticas, a los enlaces que los litigantes -y el sitio web en cuestión, según el dictamen pericial aportado por la demandada y también, según el dictamen complementario aportado, tardíamente, por la demandante- han denominado "enlaces de descargas directas", es decir, aquellos enlaces del sitio índice-web.com que no dirigen a redes de archivos compartidos P2P, sino a contenidos almacenados en determinados sitios de la red, exteriores al propio servidor, consistentes en servidores de gran capacidad, como www.megaupload.com -y otros, antes mencionados.
Las consideraciones de la sentencia de la primera instancia relativas a que el sitio web del demandado ofrece solamente enlaces a otros sitios web y no almacena ningún tipo de contenidos audiovisuales las aplica igualmente el juez mercantil a estos otros enlaces, sin que en el recurso contenga argumentos que desvirtúen la corrección de tales consideraciones.
Concretamente, el recurso no cuestiona que en el sitio del demandado no se alojan los archivos que son objeto de las llamadas "descargas directas". La dinámica de estos enlaces del sitio índice-web.com del demandado sería la de que, al pulsarlos, el usuario accedería a la página del servidor de gran capacidad (megaupload u otro) y, una vez allí, pulsando de nuevo, iniciaría la descarga del contenido interesado. No se requeriría en este caso que el ordenador tuviera instalado el programa eMule. Así resulta del informe pericial complementario aportado a los autos por SGAE. Por tanto, la descarga del archivo se produce desde un sitio web diferente del sitio del demandado y el usuario puede advertirlo. Pese a su denominación, no se trata de descargas directas desde el sitio del enlace, sino que éste redirecciona -como se dice en la demanda- a otro distinto.
Acreditado, por tanto, en estos autos, mediante las periciales de ambas partes, que no se trata de verdaderas descargas directas desde la página del demandado y no aportada ninguna otra prueba que permita una valoración distinta, debe confirmarse la sentencia también en su enjuiciamiento de estos enlaces. Por ello, deben desestimarse los motivos 2) y 3) del recurso de apelación.

6.- Por lo anterior es por lo que el CGPJ advirtió en su informe sobre el Decreto que aprobaba el funcionamiento de la Sección Segunda que las páginas de enlaces no vulneran derechos de propiedad intelectual y que, por lo tanto, no se podía ir contra ellas en este procedimiento. Concretamente el CGPJ manifiesta que:
"Es el caso de los prestadores de herramientas de enlaces a páginas web, a los cuales, conforme al sentir de la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia menor que ha recaído sobre el tema, no se les puede atribuir una vulneración de derechos de propiedad intelectual por más que las páginas o contenidos a los que enlacen hayan sido ilícitamente subidos a la red en origen, ya que en rigor los enlazadores no estarían reproduciendo, comunicando públicamente ni efectuando en suma una conducta que pueda ser calificada como de explotación de derechos de propiedad intelectual. Dado este panorama, y aunque pueda ponerse en cuestión ese estado de opinión mayoritario, no tiene sentido establecer que el solicitante tenga que aportar datos sobre esos otros servicios o actividades frente a los que a la postre no va a ir dirigido el procedimiento;...”.

7.- La Ley de Propiedad Intelectual no ha cambiado para introducir nuevas infracciones y es idéntica a la que ya ha sido interpretada por los jueces en el sentido indicado.


8.- Una resolución que considerase infractora de derechos de propiedad intelectual la actividad de enlazar contenidos sería contraria tanto a la doctrina de los jueces expertos en la cuestión debatida como al criterio del CGPJ. Además, entendemos que los miembros de la comisión no son ajenos a que esta cuestión ha suscitado un amplio debate social en el que numerosos juristas expertos en la materia se han pronunciado poniendo de manifiesto la arbitrariedad que supondría que la administración considere ahora infractora la misma actividad que los jueces rechazan calificar como tal. En ese sentido, el artículo 404 del CP manifiesta que “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.


9.- El presente escrito se presenta con objeto de dejar prueba de que, exista o no el delito de prevaricación, cuestión que en todo caso habrán de valorar los jueces, las resoluciones que se dictarán por la Sección Segunda se emitieron con conocimiento de los precedentes jurisprudenciales habidos hasta la fecha y del criterio del CGPJ al respecto.


Por lo expuesto,


AL MINISTERIO DE CULTURA SOLICITO tenga por presentado este escrito y, en su virtud, por formuladas las consideraciones que contiene. En Sevilla a 15 de Marzo de 2012.

Fdo.: David Bravo Bueno

David Bravo 


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